Les opérations de fusion, de scission et d’acquisition d’entreprises impliquent des processus juridiques complexes, aux implications sociétaires, contractuelles et, souvent, concurrentielles, qui doivent être soigneusement planifiés dès la phase initiale de négociation. Cet article relève du domaine du droit des sociétés d’Araújo & Associados.
Modalités d’acquisition – participations sociales ou actifs
L’acquisition d’une entreprise peut être structurée essentiellement de deux manières : par l’acquisition des participations sociales (parts sociales ou actions) de la société titulaire de l’activité, la société et la généralité de ses relations juridiques demeurant inchangées, avec pour seul changement la titularité du capital social ; ou par l’acquisition directe des actifs qui composent l’activité – immeubles, équipements, contrats, propriété intellectuelle -, sans que la société venderesse soit, en elle-même, cédée. Le choix entre ces deux modalités a des implications importantes sur le plan fiscal, contractuel et de la responsabilité à l’égard des passifs cachés ou éventuels, et doit être apprécié au cas par cas en fonction des objectifs et du profil de risque de chaque opération.
Due diligence – la phase d’audit préalable
Avant de procéder à l’acquisition, il est d’usage, et recommandé, de réaliser une due diligence – un processus d’audit juridique, financier, fiscal et, selon le secteur, également technique ou environnemental, destiné à identifier les risques, les aléas et les passifs de la société ou de l’activité à acquérir. Les résultats de la due diligence influencent typiquement le prix final de l’opération, la nécessité de mécanismes contractuels de protection de l’acquéreur – tels que les déclarations et garanties du vendeur, et les retenues ou dépôts de garantie (escrow) d’une partie du prix -, et, dans certains cas, la décision même de poursuivre ou non l’opération.
Le processus de fusion de sociétés
La fusion de sociétés est régie par le Code des sociétés commerciales, et est précédée de l’élaboration d’un projet de fusion par les organes d’administration des sociétés participantes, qui doit ensuite être soumis à la délibération de leurs assemblées générales respectives. Depuis des modifications plus récentes du régime, l’enregistrement de la fusion peut être effectué directement après les délibérations sociales qui l’approuvent, la nécessité d’un acte authentique préalable, exigé auparavant, ayant été supprimée. La fusion peut prendre la forme d’une fusion par absorption, dans laquelle une société participante absorbe les autres, ou d’une fusion par création d’une nouvelle société, résultant de la réunion de toutes les sociétés participantes.
Contrôle préalable des concentrations par l’Autorité de la concurrence
Certaines opérations de fusion ou d’acquisition, lorsqu’elles impliquent un changement durable de contrôle sur la totalité ou une partie d’une ou de plusieurs entreprises et remplissent les critères de notification prévus par la loi sur la concurrence (loi n° 19/2012 du 8 mai), sont soumises à une notification préalable obligatoire à l’Autorité de la concurrence (Autoridade da Concorrência, AdC), et ne peuvent, en règle générale, être conclues avant l’obtention de l’autorisation correspondante.
Fusions et acquisitions et autres questions connexes
Les opérations d’acquisition impliquent souvent l’entrée de nouveaux associés ou investisseurs, rendant recommandée la conclusion ou la révision d’un pacte d’associés, matière développée dans l’article Pactes d’associés – ce qu’ils doivent contenir et à quoi ils servent. Des questions d’évaluation de participations sociales et de litiges entre associés peuvent également surgir au cours de ces opérations, matière traitée dans l’article Litiges entre associés – comment résoudre les conflits sociétaires.
À propos d’Araújo & Associados
En activité depuis 1980, avec des bureaux à Porto et à Lisbonne, Araújo & Associados fournit des conseils juridiques en matière d’opérations de fusions et acquisitions, accompagnant les clients à toutes les étapes du processus, en portugais, anglais, français, allemand et espagnol.
Questions fréquentes sur les fusions et acquisitions
Quelle est la différence entre acheter les parts d'une entreprise et acheter ses actifs ?
Dans l’acquisition de participations sociales, on acquiert la titularité de la société, celle-ci et la généralité de ses relations juridiques demeurant inchangées. Dans l’acquisition d’actifs, on acquiert directement des biens et des contrats spécifiques de l’activité, sans céder la société elle-même – chaque modalité a des implications fiscales et de responsabilité distinctes.
La due diligence est-elle toujours obligatoire lors de l'acquisition d'une entreprise ?
Elle n’est pas légalement obligatoire, mais constitue une pratique de marché fortement recommandée, car elle permet d’identifier des risques et des aléas susceptibles d’influencer le prix et les conditions contractuelles de l’opération.
Un créancier de l'une des sociétés impliquées dans une fusion peut-il s'opposer à l'opération ?
Oui, dans certaines conditions – notamment si sa créance est antérieure à la publication de l’enregistrement du projet de fusion, et à condition qu’il ait préalablement demandé à la société le paiement de la créance ou une garantie adéquate, sans que la demande ait été satisfaite.
Toutes les fusions et acquisitions doivent-elles être notifiées à l'Autorité de la concurrence ?
Non, seulement les opérations qui constituent une concentration d’entreprises et remplissent les critères de notification prévus par la loi sur la concurrence, liés au chiffre d’affaires ou à la part de marché des entreprises concernées.
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